Федеральный закон от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ) и в 2018 году встречает неоднозначное отношение. Во многом это связано с тем, что данный закон предоставляет слишком большую свободу действия для заказчиков. И стоит признаться, что иногда эта свобода сильно вредит принципам Закона № 223-ФЗ: равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупочных процедур.
Закон № 223-ФЗ отдает на откуп заказчику установление требований к участникам, а также порядок оценки заявок. К сожалению, не у всех заказчиков получается распоряжаться такой свободой.
Требование к участнику о наличии у него опыта работ, аналогичного предмету закупок, является логичным. Ведь даже в обычной жизни никто из нас не захочет платить деньги людям за те работы, которые они никогда не выполняли. В своем письме от 14 сентября 2016 г. № Д28и-2344 Минэкономразвития России соглашается с этой позицией, но уточняет, что при этом требования заказчика не должны быть дискриминирующими и не должны приводить к ограничению числа участников закупки.
Попробуем разобраться, что скрывается за такой формулировкой.
В запросе котировок заказчик установил требование о том, что у участника должен быть положительный опыт работы непосредственно с этим заказчиком, в ином случае заявка отклоняется. Комиссия ФАС России рассмотрев жалобу участника пришла к выводу, что такое требование нарушает требования законодательства и является необоснованным (Решение от 22.01.2016 № 223ФЗ-17/16). Стоит согласиться с комиссией, так как заказчику почти невозможно доказать, чем опыт работы с ним принципиально отличается от аналогичного опыта с другими организациями. При этом если поставить специфичный опыт в оценку, то ФАС России может лояльно к этому отнестись.
Заказчик установил в критериях оценки наличие у участников опыта выполнения работы в конкретном регионе. На заседании заказчик объяснил такую необходимость и доказал, что такой опыт имеется у многих организаций. Также был сделан упор на то, что данный критерий не является отборочным и никак не мешает компаниям принимать участие в данной закупке. Дополнительно внимание комиссии было привлечено к тому, что в закупках в рамках Закона № 223-ФЗ предусмотрена возможность объединения нескольких юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки. Приняв это во внимание, Комиссия Московского УФАС России согласилась с доводами заказчика, что в документации не было никаких признаков нарушения российского законодательства, и признала жалобу необоснованной (Решение от 01.06.2017 по делу № 1-00-1347/77-17). Схожей позиции придерживается и Комиссия Санкт-Петербургского УФАС России, заказчик в своей документации установил опыт работы с конкретным заказчиком как один из критериев оценки заявок. Поскольку это требование не является отборочным и не препятствует участию в закупке жалоба была признана необоснованной (Решение от 16.03.2016 по жалобе № Т02-136/16).
Исходя из решений по жалобам, можно сделать вывод, что если заказчик хочет подтверждения наличия у участников закупки специфичного опыта, например, опыта работы с заказчиком или опыта работы в конкретном регионе, то это должно быть установлено в порядке оценки, и не должно быть отборочным требованием. Также такое требование не должно быть ключевым при оценке. При этом заказчику всегда нужно помнить, что в России не прецедентное право, соответственно, решения во многом зависят от лиц, которые их принимают и, к сожалению, могут радикально отличаться от существующей практики.
Заказчики могут устанавливать не только дискриминирующие требования, но и непрозрачный порядок оценки заявок. Одними из таких критериев являются различные вариации на тему «предложение участника о функциональных и качественных характеристиках товаров, работ, услуг». Закон № 223-ФЗ не несет прямого запрета на установление такого критерия, но в п.13. ч.10. ст.4 устанавливает, что в документации о закупке должен быть порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке. При этом такой порядок оценки должен быть понятен участникам, и они должны понимать за что они получают конкретные баллы. Поэтому, когда заказчик прописывает в документации фразу в духе, что максимальный балл получает наиболее проработанное предложение, то он идет на очевидное нарушение не только Закона № 223-ФЗ, но и Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Такой же позиции придерживается Комиссия ФАС России (Решение от 07.06.2016 № 223ФЗ-243/16) и Арбитражный суд г. Москвы (дело № А40-156155/16). Оценка должна быть прозрачной и понятной участнику и не допускать никакой возможности для заказчика субъективно оценивать поданные заявки. Необходимо добавить, что в вышеуказанном решении Комиссия ФАС России посчитала, что заказчик ограничил участников в правах, установив оценку опыта выполнения работ по территориальному признаку, что лишний раз доказывает, что к имеющейся практике стоит очень аккуратно относиться.
Стоит отметить, что с обеих сторон хватает недобросовестных действий, исходя из этого заказчики перестраховываются и могут устанавливать заведомо дискриминационные требования. Речь идет о требовании предоставлять банковскую гарантию только от определенного перечня банков, который устанавливается заказчиком. Желание заказчика понятно, особенно учитывая, что по состоянию на 1 января 2018 года в России зарегистрирован 561 банк, при этом только за 2017 год 62 банка прекратили свое существование. Подобная страховка со стороны заказчика является необоснованной, так как выбор банка участником закупки не влияет на выполнение условий по договору (решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.03.2016 по делу № А40-182651/2015-33-1270 и решение ФАС России от 23.11.2015 по делу № 223ФЗ-366/15). Чтобы избежать проблем заказчику целесообразно прописывать порядок замены банковской гарантии непосредственно в проекте договора. Создавать свой перечень банков — это очевидное нарушение законодательства, и оно может быть объяснено только субъективными представлениями заказчика.
В этом тексте были затронуты только некоторые проблемы, которые возникают при проведении закупок в рамках Закона № 223-ФЗ. К сожалению, сегодня отношения между заказчиками и участниками бывают далеки от идеала. Заказчики продолжают опасаться отношений, зачастую обоснованно, с новыми контрагентами, предпочитая работать с проверенными компаниями. Все это ведет к тому, практика Закона № 223-ФЗ вызывает определенные вопросы. Заказчикам важно помнить, что составление документации регламентируется не только собственным положением и желаниями, а также принципами, установленными российским законодательством. Устанавливая требования и порядок оценки в документации важно понимать, будут ли они объективны и имеют ли они отношение к выполнению работ по договору.
Участниками закупки могут быть:
При закупке заказчик вправе установить следующие требования для участника закупки:
Также заказчик вправе установить требование об отсутствии сведений об участниках закупки в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном статьей 5 настоящего Закона №223-ФЗ, и (или) в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном Законом №44-ФЗ (ч. 7 ст. 3 Закона о закупках).
Кроме того, заказчик может установить в документации о закупке требование к квалификации участника закупки (наличие опыта работы в данной области), включая наличие у такого участника закупки производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, выполнения работы, оказания услуги поставка (выполнение, оказание) которого является предметом договора.
При этом в документации о закупке могут быть установлены четкие параметры определения и предельные показатели достаточности и необходимости обладания участниками указанными в документации ресурсами и характеристиками для исполнения предполагаемого договора, позволяющие однозначно определить соответствие или несоответствие участника закупки установленным требованиям.
Порядок подачи и состав заявки на участие в закупке не урегулирован законом 223-ФЗ. Пункты 2, 3 ч. 10 ст. 4 Закона №223-ФЗ содержат положение о том, что в документации о закупке должны быть предусмотрены следующие требования:
Таким образом, при подготовке заявки необходимо руководствоваться требованиями и формами документов, предусмотренными документацией о закупке. Так, заказчик может сам разрабатывать необходимую и удобную ему форму заявки.
Участник закупки может подать заявку на участие в закупке как в письменной форме в запечатанном виде, не позволяющем просматривать содержимое заявки до вскрытия в установленном порядке, если процедура закупки проводится в «бумажной» форме, так и в виде электронного документа, если закупка проводится в электронной форме, либо если возможность подачи заявки в электронном виде была предусмотрена закупочной документацией.
В качестве примера можно предложить следующие сведения для внесения в заявку:
К заявке участник закупки по требованию заказчика может приложить следующие документы:
Заказчик имеет право запросить дополнительные документы в зависимости от предмета закупки.
Если заявка на участие подается в письменной форме, все листы заявки на участие должны быть прошиты в единый том, содержать опись входящих в состав данного тома документов с указанием количества листов. Место прошивки должно быть заверено подписью участника закупки или лицом, уполномоченным таким участником и печатью участника закупки. Соблюдение участником закупки указанных требований означает, что все документы и сведения, входящие в состав заявки на участие, поданы от имени участника закупки, а также подтверждает подлинность и достоверность представленных в составе заявки на участие документов и сведений.
Рассмотрение заявок на участие осуществляется заказчиком на предмет соответствия заявок требованиям, установленным документацией о закупке, и соответствия участников закупки требованиям, установленным в документации о закупке.
На основании результатов рассмотрения заявок на участие заказчиком принимается решение о допуске к участию участника закупки и о признании участника закупки, подавшего заявку на участие, участником или об отказе в допуске такого участника закупки к участию.
Участник закупки не допускается к участию в случае:
В зависимости от способа проведения закупки заказчик осуществляет оценку заявок, поданных участниками закупки. Оценка заявок на участие осуществляется в целях выявления лучших условий исполнения договора в соответствии с критериями оценки, установленными документацией. Критерии оценки заказчик самостоятельно устанавливает в документации о закупке.
На основании результатов оценки и сопоставления заявок на участие каждой заявке присваивается порядковый номер. Заявке на участие, в которой содержатся лучшие условия исполнения договора, присваивается первый номер. В случае, если в нескольких заявках на участие содержатся одинаковые условия исполнения договора, меньший порядковый номер присваивается заявке на участие, которая поступила ранее других заявок на участие, содержащих такие условия.
Для определения лучших условий исполнения договора, предложенных в заявках, должны оцениваться и сопоставляться такие заявки по критериям, указанным в документации.
Основными критериями оценки заявок на участие могут быть:
Результаты рассмотрения и оценки заявок оформляются протоколом, в котором содержатся сведения о заказчике, о существенных условиях договора, обо всех участниках размещения заказа, подавших заявки, об отклоненных заявках с обоснованием причин отклонения, предложение о наиболее низкой цене товаров, работ, услуг, сведения о победителе в процедуре закупки, предложение которого содержит лучшие условия по цене договора, следующие после предложенных победителем в проведении процедуры закупки условий. Протокол в день его подписания размещается заказчиком на официальном сайте.
В соответствии с п. 4 ст. 3 44-ФЗ, участник закупки — это абсолютно любое юридическое или физическое лицо, в том числе и индивидуальные предприниматели.
Участник закупки может иметь различные регистрационные данные — организационно-правовую форму, вид собственности, юридический адрес, место происхождения капитала. Исключением являются юридические лица, зарегистрированные в государстве, на территории, для которых утвержден льготный режим (подп. 1 п. 3 ст. 284 НК РФ) или же в офшорных зонах.
Для того чтобы вышеуказанные лица смогли принять участие в закупках, они обязаны соблюдать требования к участникам закупки по 44-ФЗ.
Параметры, которым должны соответствовать те, кто принял решение участвовать в закупке, установлены статьей 31 Закона о контрактной системе Российской Федерации. Их принято подразделять на единые и дополнительные.
Единые требования к участникам закупки следующие:
Этим параметрам должен соответствовать любой участник закупки — это 44-ФЗ устанавливает однозначно.
Согласно ч. 1.1 ст. 31 Федерального закона № 44, заказчик также вправе установить условие о том, что компания потенциального исполнителя (в том числе весь руководящий состав) не должна состоять в реестре недобросовестных поставщиков (Письмо Минфина России от 26.09.2017 № 24-05-09/62505).
Если же говорить о дополнительных условиях к участникам тендера, то стоит отметить, что Правительство РФ вправе устанавливать их в зависимости от вида закупаемых товаров, работ и услуг. Так, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 05.04.2015 № 99, к таковым относятся:
Помимо указанных условий, заказчик вправе предусмотреть условие об отсутствии информации в РНП (реестр, содержащий сведения о поставщиках, которые некачественно исполнили или вовсе не исполнили положения контракта).
Что касается условия предоставить различного рода свидетельства СРО, лицензии, то напомним, что в состав единых требований включен пункт о соответствии поставщика всем условиям, которые указаны в документации к закупке. При этом, например, из норм, которые регулируют порядок проведения запроса котировок, следует, что заказчик не вправе требовать подобные документы. В такой ситуации проверка соответствия участника возлагается на заказчика. Однако существует и другая точка зрения относительно выдвинутых требований при осуществлении запроса котировок. Так, арбитражные суды отмечают, что условия заказчика предоставлять свидетельства или лицензии правомерны, так как они установлены на основании п. 1 ч. 1 ст. 31 ФЗ 44.
Если вы соответствуете всем пунктам из списка, вы можете вступить в ассоциацию участников и помочь другим участникам в защите их прав и интересов. Ассоциация участников закупок (АУЗ) — это созданное на добровольных началах некоммерческое объединение индивидуальных предпринимателей и юридических лиц с целью осуществления общественной деятельности. Основу этой деятельности составляют представление и защита интересов членов АУЗ преимущественно в сфере закупок.
Федеральный закон № 223 закрепляет лишь общие положения и принципы о торгах, которые проводят организации, не устанавливая при этом конкретные требования к участникам закупки по 223-ФЗ. Более детальную информацию о сроках, способах и параметрах можно почерпнуть из Положения о закупке, которое утверждается заказчиком и является основным документом при проведении торгов. Данное Положение обязательно публикуется в ЕИС.
Несмотря на то, что законом № 223 четко не определены требования к участникам закупки, закон обязывает заказчиков устанавливать их в указанном Положении, а также в документации тендера. При этом одно из основополагающих положений — не допускается ограничение допуска к участию в тендере путем установления неизмеряемых требований к исполнителям.
Помимо этого, применяются и единые требования, которые описаны выше.
Рассмотрим условия, которые ставятся перед теми, кто желает принять участие в торгах, на примере одного из дошкольных образовательных учреждений. Согласно Положению этого заказчика, чтобы принять участие в торгах, поставщик должен соответствовать обоснованным пожеланиям заказчика: опыт работы, наличие материально-технических, финансовых, кадровых и других возможностей, а также положительная деловая репутация. При этом заказчик оставляет за собой право предусмотреть условие об отсутствии сведений об участниках торгов в реестре недобросовестных поставщиков.
Избыточные требования — это условия, существенно ограничивающие конкуренцию участников закупки при проведении процедур госзаказа.
Например, некоторые заказчики стали активно оценивать деловую репутацию исполнителей, применяя индекс деловой репутации. Более того, согласно сообщениям ФАС, организации требуют подтвердить ИДР путем сертификата соответствия ГОСТ Р 66.1.01-2015, что значительно ограничивает конкуренцию между потенциальными поставщиками закупки.
В Федеральном законе № 44 нет никаких указаний о том, что участники должны сертифицировать свою деловую репутацию в соответствии с ГОСТами. Подтверждение их добросовестности может быть сформировано в свободной форме (Письмо ФАС № ИА/71669/18 от 07.09.2018, Письмо Минэкономразвития № ОГ-Д28 от 19.01.2017).
В рамках осуществления закупочной деятельности по нормативам Федерального закона № 223, организации-заказчики самостоятельно устанавливают требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке (Письмо ФАС № СП/51294-ПР/18 от 05.07.2018).
При этом многие учреждения злоупотребляют своими полномочиями и определяют для участников закупки избыточные требования — такие, как связь с производителем, определенный опыт в поставке приобретаемой продукции. Также некоторые заказчики требуют особые условия для формы и содержания заявки, обозначают наличие выписок и справок, которые исполнитель просто не имеет возможности получить в срок, отведенный для подачи заявки. Все эти избыточные требования ведут к ограничению конкуренции при осуществлении закупки, результатом чего становятся отклонения заявок по формальным признакам.
Выходом из данной ситуации может быть разработка типового положения о закупках на региональном уровне, в котором будут нормированы единые требования как к участникам закупки, так и к формальному и содержательному виду заявок.
Заказчик должен помнить, что при обнаружении закупочной комиссией несоответствия участника единым требованиям закупки или же при предоставлении им недостоверной информации отстранение исполнителей от участия в электронном конкурсе, аукционе или же отказ от заключения контракта с победителем закупки можно осуществить в любой период до момента заключения контракта (ч. 9 ст. 31 закона № 44).
Поэтому если в закупочной документации установлены единые требования, согласно ч. 1 статьи 31 Федерального закона о контрактной системе, членам комиссии надлежит рассмотреть все заявки на предмет их соответствия данным условиями и отстранить тех исполнителей, которые им не соответствуют (Письмо Минфина РФ № 24-03-08/70136 от 25.10.2017).
То же самое касается и несоответствия поставщиков параметрам, определенным согласно ч. 1.1 ст. 31 — если организация-заказчик установила для поставщика условие об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков, а члены комиссии при проверки по нормам ч. 8 ст. 31 обнаружили компанию (его руководителя и проч.) или же физическое лицо, ИП (потенциальных исполнителей) в РНП, то комиссия должна отклонить такую заявку или же отказаться от заключения контракта с победителем конкурса, аукциона, сведения о котором содержатся в РНП (Письмо Минфина РФ № 24-05-09/62505 от 26.09.2017).
kontakt-info.ru - Бизнес идеи - Kontaktinfo